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今天分享的书籍是《正义的成本》。
熊秉元，著名法律经济学家，1957年出生于台湾南投，祖籍河南商城。台大经济系毕业，于美国布朗大学取得硕士、博士学位后，返回母校任教。被认为是两岸三地最著名的经济学家之一。他的经济学散文著作广受好评，屡次获得台湾地区出版界最重要的奖项“金鼎奖”。
这是熊秉元的代表作之一。作者用散文体书写，引用大量法律案例，来为普通读者介绍一个相对冷门的学科——法律经济学，即用经济学的分析方法来研究法律问题。法律的根本目标是实现正义，但社会的整体资源是有限的，追求正义也不可能不计代价，而是必须考虑成本。特别在现代社会中，正义的内涵需要由经济学中的“效率”概念来填充。
作者认为，正义是一种工具性概念，它不是目的本身。人类社会需要靠正义来维持运作、创造价值，因此，在不同的发展阶段、不同的地域，正义的内涵是不同的。如果按照不同的经济生产方式，把人类历史简单分为三个阶段：原始社会、传统社会和工商业社会，那么我们会发现，在这三个阶段里，正义的内涵有明显的不同。
1、原始社会
原始社会的主要生产方式是采集和狩猎。在原始社会中，人类主要面临两大挑战：生存问题和共处问题。面对严酷的自然环境，生存问题是最重要的。为了提高生存概率，人类选择用群居方式来共同抵御风险。在共同生活里，会不可避免地产生各种各样的摩擦、冲突、纠纷。如果不能恰当处理这些纠纷，群居的人就无法和平共处，这就会直接威胁到每个人的生存。
所以，如何恰当地处理纠纷，对原始人类来说，首先并不是道德问题，而是性命攸关的生存问题。为了生存，以及生存所必须的和平共处，人类才逐渐发展出了正义的概念。由此可见，正义是人类社会得以存在的先决条件。在原始社会中，正义是出于生存目的的必需品。同时，因为资源的极度匮乏，原始社会必须以最小的成本，来实现最低限度的正义。
比如，采用完全责任制，不问原因、不分年龄，一律执行“杀人者死”，用最简单省事的一刀切来处理纠纷；采用连带责任制，比如连坐，一个人犯了错，亲戚朋友都跟着受罚。总之，在原始社会中操作正义时，成本是硬性的资源约束，所以只能实现最基本的正义。
2、传统社会
那么，进入以农牧业为主的传统社会后，主导力量则是人与人之间的关系，正义的落脚点是契约精神。可以发现，在传统社会中，由于仍然在很大程度上受到资源约束，原始社会所采用的完全责任制和连带责任制仍然在相当长时期内沿用。但是，由于生存环境比较稳定，人们开始试着通过经济活动发展出互惠的交易网络。这时候，正义的内涵变得丰富，逐渐有了效率的考虑。
比如，1640年，地主帕拉丁把一块农地租给一个叫简的农民，契约规定地租每年分4次缴纳。但在契约生效后不久，德国就率军入侵英国，简租的这块农地，先是成为大军压境的战场，后来又成为了德军的军营，前后整整3年时间根本无法耕种。因此简拒绝缴纳地租，而帕拉丁一纸诉状把简告上法庭。
从我们一般人的直观感受来说，简是弱势群体，他迫于情势在客观上无法耕种，所以没有收成。如果这时候仍然要求他缴纳地租，似乎不合情理，甚至是违背了正义。然而，当时的英皇法庭却判决，原告帕拉丁胜诉，简必须按契约缴纳地租。判决的理由是：双方的契约里只列明了租地要付地租，并没有约定除外条款。契约里没有写明的权益，法律无从保障。
其实，这个判决的着眼点，并不是具体当事人双方的实质正义，而是从长期和社会整体来看，如何提高履行契约的效率。如果判原告地主败诉，那么以后承租人可能会以各种各样的理由来拒绝缴纳地租。这类官司要是越来越多，法庭面对千奇百怪的不履约理由，必然耗费大量可贵的司法资源。相反，如果判原告地主胜诉，那么以后承租人在签订契约时，一定会小心谨慎、仔细琢磨条款，这对契约双方都有好处。未来的官司也会因此减少，法官就不用为稀奇古怪的抗辩理由而耗费精力了。
从这个案例可以看出，在传统社会里，正义的内涵已经渗入了效率的成分。这就要求法庭判案时，不仅需要考虑案件本身，还要考虑重复博弈和长远利益问题。
3、工商业社会
在现代工商业社会中，经济活动是主导社会的决定性力量，经济活动中所强调的效率，也自然而然地变成规范人际互动的最主要原则。换句话说，在现代社会中要确定什么是正义，需要从效率的角度来衡量。
比如，某年“台北市议会”讨论一个法案，由市政府全额补助三岁以下幼童的医疗费用。看起来这是照顾孩子的好事，可是，在讨论法案时，有几位议员发难说：难道不应该有“排富条款”吗？用纳税人的血汗钱，照顾一般家庭的幼童，当然没问题；然而那些千万、亿万富翁的幼童，含着金汤匙出生，难道也需要享受这种权利吗？几位议员的发难有理有据，掷地有声，当时还得到了很多赞同。可是如果仔细分析，在法案中增加排富条款，真的是保护幼童权利的最好方式吗？
要实现排富条款，必须采取一连串的做法。首先，要订出排富的原则，比如是以家庭年收入还是以家庭总财富为标准？要不要考虑子女的人数？等等；其次，要有一套制度，能记录适用这个条款和不适用这个条款的家庭；再次，在孩子看病的时候，要有某种方式能区分出两种身份；最后，还要有申诉仲裁的机制来处理争议。所以，为了实现排富条款，显然要动用不少的人力物力。假设这些人力物力，每年花费5千万新台币；如果没有排富条款，所有的家庭儿童所花费的医疗费用，可能是一年3千万新台币。
表面上看起来，排富条款是照顾了一般家庭，其实因为实际操作要多花2千万新台币，所以能花在一般家庭的经费，反而少了这么多。所以看起来正气凛然的做法，可能经不起进一步的检验。这也就是为什么说，在现代社会中确定什么是正义，需要从效率的角度来衡量。
法律经济学里有一个重要原则，也就是“社会财富最大化”原则，以及由此推出的“社会成本最小化”原则。
1、社会财富最大化原则
社会财富最大化原则，是由当代法律经济学的领军人物波斯纳法官提出的。就是在面对官司时，法官可以自问：怎么判，才能使社会里的财富越来越多？这个原则一经提出，被视为世纪末的异端邪说。但最早提出类似观点的，是大名鼎鼎的诺贝尔经济学奖得主科斯。
科斯在1960年发表的经典论文《社会成本问题》里，明确提出了“社会产值最大化”概念。他的论点，可以借一个有名的“炸鱼薯条案例”来说明。我们知道英国的国菜是炸鱼薯条，就有位老兄在一个住宅小区里开了家炸鱼薯条店，虽然香味四溢，但是有邻居不满，认为不但香味扰人，而且降低了房屋的价值，把店主告上法庭。请问：面对这种官司，法官该如何处置？
对此，科斯的回答直截了当：哪一种界定权利的方式可以使社会产值最大，就选择哪种方式。衡量双方当事人有理无理，不应该从个别正义的角度着眼，而应该从社会整体效益的角度评估。法律应该支持对社会资源运用效率最高的那种方式。可以说，科斯提出的这种观念，不仅震撼了经济学界和法学界，也同时开创了法律经济学这个领域。
而波斯纳法官提出的社会财富最大化原则，其实是对科斯的社会产值最大化原则的进一步推广。什么是社会财富最大化呢？波斯纳法官举了一个案例来说明：这是一起发生在美国的胶卷索赔案。一位摄影师费尽千辛万苦和大笔金钱，到喜马拉雅山拍了很多震撼的照片。随后，他将这些珍贵的底片寄给一家冲印公司冲印，没想到，在冲印过程中底片竟不小心弄丢了。于是摄影师提起诉讼，要求冲印公司赔偿底片、邮费、来往喜马拉雅山的旅费和其他支出。理由是，这是由于冲印公司的疏忽造成的损失，冲印公司应该赔偿重照一套这样的底片所需要的花费。
但是，如果按照社会财富最大化原则，法官就应该判决冲印公司只需要按照业内公认的标准，赔偿几卷胶卷。这是因为，如果让摄影师得到足额补偿，那么他就不会吸取教训，以后冲印底片时仍然不会对一般底片和特殊底片差别处理，而其他人也会有样学样。冲印公司为了避免损失，必须对所有底片采用更精细、成本更高的程序和方法来处理，这必然要提高所有底片的冲洗费用，增加所有人的成本。
相反，如果冲印公司仅仅赔偿几卷胶片的费用，摄影师虽然这次吃了大亏，但下次他冲洗底片时，一定会对特殊底片进行特别交代。这样，冲印公司就对特殊底片采取特殊的处理方式，并收取比较高的费用；同时对普通底片仍然采取标准化处理方式，并保持比较低的收费。显然，采取这种收费双轨制，对交易双方都有好处，这就实现了社会财富的最大化。
2、社会成本最小化原则
从社会财富最大化原则出发，可以推出另一个原则，也就是社会成本最小化原则。在一个责任事件当中，谁防范意外的成本最低，就值得由谁来防范意外。
比如：某个公有市场里有座载货电梯，里面设有特殊开关，按下之后可以直达顶楼。有位轻度智障的小朋友进了电梯，大概是按了按钮，结果到了顶楼。几天之后被人发现时，小朋友已经脱水饿死。家长提出要市场管理方和电梯制造商负责和赔偿。
在这个案例中，市场管理方的责任比较明确，因为明显有疏于管理的事实。可是，认为电梯制造商也要负责，这种推论却不一定成立。设计制造电梯时，是基于由一般人正常使用的考虑。如果为了防范智障孩童不小心按下按钮这种非常特殊的意外，那么所有的电梯都需要更改设计，全社会的成本会非常高。其实，这起案例中，孩童的父母应当承担一定责任。根据社会成本最小化原则，显然智障孩子的父母最清楚自己孩子的情形，能用最低的成本来防范意外。
题记： 2024年6月7日晚，由北大国发院与北大出版社共同主办的承泽论坛第23期暨《科斯论法律经济学》新书悦读会在线上线下同步举行。本文根据北大法学院长聘副教授戴昕的演讲整理。
法律经济学在经济学界和法学界不是同一件事。很大的一个区别是源头，简单说就是以科斯与波斯纳（Richard Posner）谁的观点为主。
我认为《科斯论法律经济学》这本书厘清了很多问题。科斯在1992年的演讲以及2003年发表的文章中都表达了这样的观点，即他从事的法律经济学研究，其研究目的是针对经济学，并非面向法学。
科斯很明确地指出，之所以研究法律案件，主要是为了批评经济学家。科斯阐述的很多道理，经济学家想了很久似乎都没有想明白。如果经济学家们都像科斯一样，在法学院待上几年，看看判例，他们将不难发现法官在处理相同问题时的思路与经济学家完全不同。法官似乎更能清晰地抓住这些问题的经济学本质，只不过在陈述表达方面不会使用经济学术语而已。科斯说，他之所以强调法官的这一特质，不是为了表扬法官，而是为了羞臊其他经济学家。
在谈到自己和波斯纳对法律经济学的影响时，科斯的观点很鲜明，他指出，波斯纳把自己关于企业的性质、交易的成本，以及在在联邦通讯委员会发表文章中提到的思想，统统发挥过度。在科斯看来，波斯纳将科斯针对某些问题非常聚焦、特定的讨论扩大化地推广到整个法律系统的分析中。科斯对经济系统感兴趣，波斯纳则对法律系统感兴趣。因此科斯清楚地指出，在法律经济分析领域中，主角是波斯纳而非自己。
由此不难看出，在法学领域研究法律经济学，确实和在经济学领域研究法律经济学不太一样。这一区别在美国体现得更加明显，在中国似乎没那么突出。我的老师们那一代人读科斯的著作比较多。同时期的美国学者，特别是非芝加哥学派的法律经济学家，大多基于波斯纳和库特/尤伦的理论框架开展分析。
波斯纳的思想深受加里·贝克尔（Gary Becker）的影响。1968年，加里·贝克尔回到芝加哥大学，在法学院和商学院同时任教。贝克尔将经济分析扩展到包含非市场行为在内的广泛人类行为领域，他的观点被统称为“经济学帝国主义”。
波斯纳在1969年到芝加哥大学法学院任教，此前他的兴趣主要集中在反垄断领域。“反垄断法”是法律经济学中很特别的一个领域，其中的核心法律规则本身就要求法官和监管者开展经济分析。如何判断一家企业是否违反反垄断法？法律的判断标准本身就是经济标准，即行为对市场价格和消费者福利的影响。因此，早期的法律经济学的主要研究课题就是反垄断。
上世纪60年代，波斯纳在接触到科斯的思想后，发现只要把科斯的思想稍作发挥，就可以把经济分析的方法推广到反垄断经济分析以外的几乎所有法律领域。波斯纳的著作《法律的经济分析》对今天的法律经济学和法律分析影响巨大，因为其架构完全是根据我们理解的法律知识的组织方式展开的，包括合同法经济分析、财产法经济分析、侵权法的经济分析、公司的经济分析、政府规制的经济分析等。这本书于1973年首次出版，到2014年出了第九版，每一版都将经济分析的触角不断拓展到新的法律部门。
波斯纳本人影响力巨大，除了著作还有另一层原因。波斯纳于1981年成为美国联邦上诉法院及其巡回法院的法官。因此波斯纳有机会将自己的经济分析思想、经济分析理论写到司法判例之中。美国法学院的教学主要以判例为材料，他的影响力也因此自然而然地扩大。波斯纳写作质量很高，以至于很多人认为他是故意把判例写得具有很强的学术性，为的是可以被学校采用当教材。随着时间的推移，波斯纳的判决书被纳入绝大多数主流的合同法、侵权法、公司法的教科书。这也是科斯在美国的影响没有波斯纳影响大的原因。
两种经济分析法的差异也在一定程度上体现为科斯和波斯纳之间，并让两人的关系变得微妙。
2016年出版的《波斯纳传》提到，科斯对波斯纳法律经济学研究进路的确不满。波斯纳到芝加哥大学，特别是名声鹊起之后，科斯有时会建议芝大的年轻学者尽量不要和波斯纳合写文章。科斯的理由一是波斯纳名气太大，大家通常只记得波斯纳而忽略了其他作者；二是波斯纳写作速度太快，很多思想有错。
但事实上，尽管科斯不同意波斯纳的观点，但他还是承认波斯纳法律经济分析的贡献。科斯在1992年的演讲中也提到，在引入经济分析的方法前，很少有贯穿性的理论帮助我们看清整个法律制度背后蕴藏的规律，经济分析能帮助我们更容易地看清问题的本质。
2003年，科斯在芝大法学院做了“科斯讲座”系列的第一讲。他表示，使用经济学的概念，比如机会成本、需求弹性等，可以帮助人们更好地理解和应对法律问题。其实这也是后来波斯纳法律经济学所做的工作。
法律经济学的另一面——研究法律系统和法律制度对于经济系统运转的影响，是科斯的侧重。然而经济学家对这个领域并不擅长。对于如何借助法律制度理解经济活动和经济系统，科斯认为经济学家一直做得不到位。在科斯看来，对于经济学家而言，全面了解法律制度是一件有难度的工作，主要的障碍是法律术语体系庞杂。科斯表示，在法律经济学这个领域，法学家应当多做一些工作，甚至是做一些本应由经济学家做的工作。只有这样，法律经济学才能继续发扬光大。
我认为，当前已有一些法学家的研究正朝着科斯说的方向发展，即经验性理解特定的法律制度对经济活动有何种影响，特别是运用计量方法。这已经成为一种学术趋势。
对于这种趋势，传统法律经济学分析者不全都认同。在一些学者看来，这样的研究方法对法学关注的规范解释和适用问题的贡献可能不够。小波斯纳曾提出，在法学院的法律经济学学者和经济学领域的法律经济学学者，其关注点不同，知识背景也存在差异。在这样的背景下，两条路线的差别也开始逐渐明显。
前面我们用如此大的篇幅讲述法律经济学在美国的情况，因为这是理解中国法律经济学发展的重要背景。
中国法学界最早介绍法律经济学的文献出自信春鹰和沈宗灵两位老师。信春鹰在1986年发表的论文《美国的经济分析法学派》中介绍美国法律经济学派的代表人物是波斯纳。沈宗灵则在1989年发表的《论波斯纳的经济分析法学》中明确指出，经济分析法思潮的先驱是波斯纳以及科斯。
对中国法律学者来说，波斯纳的影响比科斯更为直接和主导。但法律经济学并不是法学界的主流范式。法学有自成体系的一套规范分析法、解释性分析法等。法律经济学分析或其他交叉学科的分析，只是游弋在法学研究的边缘。进入21世纪之后，法律经济学在法学界受到批评和抵制，主要是因为其分析最初具有太强的批判性。最近出现的量化研究和实证研究没有引起强烈的抵触，但这些研究有时理论性不足，不太能引起法学界的关注。不少经济学者都在做与法律现象有关的经济分析，但这些研究很多时候被法律学者认为只是在问一些不需要或者不值得问的问题。这可能也是部分法律经济学研究影响不大的原因之一。
我认为，出现这样的局面可能是一个阶段性现象，因为毕竟法律经济学在芝加哥大学的发展过程中也经历过一番坎坷。在上世纪初，芝加哥大学法学院的创院院长Joseph H. Beale是一个坚定的法律形式主义者，认为法学院不应该教任何在严格意义上不是法律的内容。1904年，在Beale返回哈佛后，Ernest Freund等学者坚持持续向法学教育中引入社会科学，而经济学家Henry C·Simons在1930年代开设经济学理论的课程，芝大的法律经济学才算是开始真正生根。
科斯深受Henry C·Simons的影响，作为一位经济学家，他也来到芝大法学院任职，为的就是能够借助学科交叉获得认知世界的新思路。然而促成学科交叉并不容易，学科之间的融通需要双方能够理解彼此想要什么。我认为科斯最难能可贵之处在于拥有一双慧眼，他很清楚不同学者的研究目标和取向。
在我看来，法律经济学未来在法学界如要获得更多采纳和运用，可能确实像Cooter&Gilbert所说，需要加强“解读/解释性”（interpretive）的面向。法律规范是通过解释来运作的，不管是成文法的法条文本，还是判例法，说到底都是文本，都需要通过解读才能转化为行动。在这个解读过程中，经济学的逻辑应该发挥重要的作用，更多地尝试用经济学的方式解读法律的规则内容和目标。
我认为，科斯的权利界定和损害相互性的理论，与今天法律界面临的比较重大的问题息息相关。
随着社会不断发展，新的要素、生产关系不断出现，新的界权要求也应运而生。科斯的界权思想和其他重要的法学思想，与20世纪初的霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）的思想非常相似。霍菲尔德是一位美国法学家，科斯从来没有引用过他的观点，但他们两人思路有惊人的相似之处，都意识到权利必须要在关系中、要在互动中得到体现。
科斯意义上的法律界权是普通法加成文法的组合体，一些被普通法视为侵扰的行为，成文法可能界定为合法。科斯对于产权的解释，他认为产权就是能够从事一项价值创造活动而不被他人问责的能力。我认为科斯的这一系列理论对我们今天的数据权利、算法权利等都有非常大的参考意义。
整理：文展春 | 编辑：王贤青 白尧
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